江苏省盐城市级人民法院

民事判决书

（2010）盐民初字第0046号

原告江苏前*建设工程有限公司，住所地盐城市盐都区大庆西路。

法定代表人张*年，董事长。

委托代理人万*德，江苏中盐城律师事务所律师。

被告盐城中*国际生物医药有限公司，住所地盐城市世纪大道。

法定代表人陈*彪，总经理。

委托代理人姜军荣，江苏登瀛律师事务所律师。

原告江苏前*建设工程有限公司（以下简称前*公司）与被告盐城中*国际生物医药有限公司（以下简称中*公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，原告前*公司、被告中*的公司的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告前*公司诉称：被告中*公司的科技转移中心大楼工程经招标，于2008年11月4日向我公司发出中标通知书，双方于2009年5月16日签订《建设工程施工合同》，并在其后签订了3份补充协议，对工程款的支付及结算方式、标准作了约定。我公司进场施工后，当工程建设至五层时，被告中*公司未能依约支付工程款，使我公司无法支付农民工工资及材料款，后经我公司多次催要，被告中*公司无力支付工程款，截止起诉前，我公司已经完成八层的工程量。因被告中*公司的行为已民导致合同无法继续履行，构成根本违约，请求：一、依法解除双方于2009年5月16日签订的《建设工程施工合同》及2009年5月17日签订的《补充协议》、2009年5月18日签订的《补充协议2》、2009年5月20日签订的《补充协议3》，二、判令被告中*支付工程款24019394.48元（以鉴定价为准）和垫支其他工程费用3268900元以及临时设施费262275.132元、逾期付款的违约金57646+54.67元，并确认我公司享有优先受偿权，三、本案的诉讼费由被告承担。

被告中*公司辩称，双方签订施工合同及补充协议属实，我公司虽然就该工程与前*公司签订了相关合约，但实际上该工程系吴**借用了前*公司资质违法挂靠所承建，依照建筑法相关规定，该合同及相关补充协议应当确认无效。对于工程建造价款、双方的往来款，我公司已付、应付及尚欠多少有待工程结算及双方确定的。鉴于该工程合同无效，前*公司主张576万元的违约金没有相应的法律依据，请求法院依法对本案作出公正裁决。

本院经审理查明，2008年11月4日，被告中*公司向原告前*公司发出中*科技转移中心工程中标通知书，该通知书注明中标范围与内容为土建（含桩基）、水、电、卫安装，中标价为7418.903008万元，中标工期为480天，中标质量要求为合格，中标项目经理为熊**。2009年5月16日，双方当事人（前*公司委托代理人吴**）签订了《建设工程施工合同》，承包范围为桩基、土建、安装、道路绿化等配套工程。合同对工程款支付方式和时间约定如下：“1、该工程由乙方（前*公司）垫资施工至五层，待乙方完成五层结构的工程量后，3天内向甲方送交工程量资料，甲方应在收到上述资料5天内予以核准；逾期不答复的，初为甲方认可乙方提交的工程量；甲方核准后三天内，付已完工程量50%的工程款。以后每月发生的实际工程量在当月25日报甲方指定部门审核后，在次月5日前支付已完工程量的75%工程款。工程竣工验收合格后一周内付至总价的80%工程款，余款三个月内审计结束后付工程总价的95%，5%的工程保修金按国家相关规定分期支付。2、桩基工程验收合格后120天内，一次性付清桩基工程款。”2009年5月17日，双方签订补充协议，约定双方同意前*公司指定吴**为前*公司唯一全权代表。2009年5月18日，双方签订《建设工程施工合同》补充协议2，约定前*公司因中*公司原因未能按期施工所造成的误工，双方根据实际情况在双方认可的情况下，给予一定的补偿（参照相关施工法律文件确认）2009年5月20日，双方签订《建设工程施工合同》补充协议3，约定《建设工程施工合同》第37.1条修订为向工程所在地人民法院起诉，中*公司除按《建设工程施工合同》通用条款26.3、26.4条执行外，向前*公司按未支付工程款的0.1%/天承担违约金。后被告中*公司因未能按约履行合同致使工程停工，原告前*公司遂诉至本院。

另查明，2011年4月29日，案外人吴**以前*公司、中*公司为共同被告向本院提起诉讼[（2011）盐民初字第0032号]，要求中*公司支付拖欠的工程款、垫资款及损失费用，前*公司在已收取的工程款范围内给付其工程款，并要求确认其对中*公司、前*公司所欠工程款享有优先受偿权。在本院（2011）盐民初字第0032号案件审理过程中，吴**提供了2008年8月13日的《通知书》、2008年11月6日双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《工程承包承诺书》、施工测量报验单等证据。前*公司提供了与吴**签订的劳动合同书等证据。中*公司提供了2008年11月20日与前*公司签订的建设工程施工合同（备案合同）等证据，其中，备案合同与非备案合同的区别在于结算方式的不同。

还查明，盐城仲裁委员会作出盐仲（2010）裁字第4号裁决书，裁决前*公司给付盐城金*新型建材有限公司（以下简称金*公司）混凝土货款4277146.6元，违约金100000元，中*公司队货款4277146.6元承担连带偿还责任。经金*公司申请，本院作出（2010）盐商仲审字第0005号执行意见书，审查意见为盐仲（2010）裁字第4号裁决书应予执行，后经本院执行，共实际执行原告前*公司人民币4430000元（含执行费46740元在内），该执行案件已执结。

本院作出的（2010）盐商初字第0005号民事调解书载明：前*公司欠东台标*贸易公司（以下简称标*公司）代垫钢材款5848200.21元，利息损失1274832.84元（已算至2010年6月18日），自2010年6月19日后按本金5848200.21元、月利率2%计算相应的利息，此款由前*公司于2010年9月10日前支付70%，2010年11月10日前支付30%，被告中*公司对前*公司还款承担连带偿还责任。后原告前*公司未能按照调解书履行相关义务，标*公司向本院申请执行（2010）盐商初字第0005号民事调解书，该执行案件在本院执行过程中，原告前*公司已向标*公司支付人民币3000000元，其余款项尚未执行完毕。

盐城市盐都区人民法院作出的（2010）都民初字第1283号民事调解书载明：吴**欠北京星*信息技术发展有限公司盐城分公司（以下简称星*公司）工程履约保证金80万元，由被告吴**在2011年1月22日付30-50万，余款在2011年6月30日前付清。前*公司在2011年6月30日吴**不能按第一项偿还期限内履行的情况下，由前*公司和吴**共同偿还……盐城市盐都区人民法院于2011年7月28日向原告前*公司发出( 2011)都执字第0804号执行令，要求原告前*公司履行(2010)都民初字第1283号民事调解书确定的全部义务，计828010元及执行费10680元，该执行案件仍在执行过程中，尚未执行完毕。

镇江市中级人民法院作出的(2009)镇民一初字第6号民事调解书，载明：中*公司于2009年11月30日之间支付江苏东*基础工程公司（以下简称东*公司）工程款4371110元……，双方当事人一致认可被告中*公司已将4371110元工程款向东*公司履行完毕。

原告前*公司认可其主张垫支费用清单中的董*建设工程施工合同井点降水纠纷案及余**中*外挂大理石、玻璃幕墙施工合同纠纷案，分别在盐城市亭湖区人民法院新河人民法庭一盐城市盐都区人民法院潘黄人民法庭审理过程中，尚未审结。其中前一案件的标的为井点降水工程造价费，后一案件的标的为履约保证金。

再查明，被告中*公司已支付原告前*公司工程款13400000元，支付案外人吴**工程款6648340.65元。本院审理中，经双方当事人共同委托，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对案涉工程已完成工程量的工程造价进行鉴定，并于2011年7月12日出具苏仁中工鉴(2011)第32号工程造价司法鉴定报告书，鉴定报告结论为：双方无异议的：1、委鉴标的中*公司科技大楼负一层到五层顶的工程造价为：人民币26916933.41元；2、六到十五层（扣除甲供材钢筋及砼）的工程造价为人民币5023817.58元：3、井点降水（按监理日记说明，降水停止时间至2009年9月15日）的工程造价为1796661.48元；4、安装（水电、智能化、消防报警）工程已完工程造价为：496657.88元；5、签证（已有建设单位签字）的工程造价为264260.43元。鉴定报告出具后，中*公司又向本院提交重新鉴定申请书，认为鉴定报告书依据的合同为双方于2009年5月1 6日签订的建设工程施工合同及相关补充协议，该合同及协议未经相关行政主管部门备案，应当以双方于2008年11月20日所签订的备案合同作为鉴定依据。在本院审理(2011)盐民初字第0032号期间，本院又依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司，依据备案合同的约定对案涉工程造价进行了补充鉴定，鉴定机构于2011年12月23日出具苏仁中工鉴( 2011)第32-1号工程造价司法鉴定报告书，补充鉴定结论为：1、委鉴标的中*公司科技大楼负一层到五层顶的工程造价为人民币26617746.25元；2、六到十五层（扣除甲供材钢筋及砼）的工程造价为人民币4602573. 93元；3、井点降水（按监理日记说明，降水停止时间至2009年9月15日）的工程造价为1935589.61元；4、安装（水电、智能化、消防报警）工程已完工程造价为481702.06元；5、签证（已有建设单位签字）的工程造价为263703.34元。该补充鉴定结论在(2011)盐民初字第0032号案件审理中，已经前*公司、中*公司及吴**质证。

根据苏仁中工鉴( 2011)第32号工程造价司法鉴定报告书，原告前*公司于2011年10月18日向本院申请变更诉讼请求第二项内容，即：要求被告中*公司支付工程款23177082.58元及违约金6669035.14元，并确认原告前*公司享有优先受偿权。后根据苏仁中工鉴( 2011)第32-1号工程造价司法鉴定报告书补充鉴定结论：又将该项诉讼请求变更为“要求被告中*公司支付工程款24927631.32元及逾期付款违约金14562180.41元，并确认原告前*公司享有优先受偿权。”经本院依法释明，原告前*公司后又撤回第一项诉讼请求，并将第二项诉讼请求中的违约金请求变更为要求赔偿损失，赔偿损失的数额为8619920元，损失具体组成为：1、两笔材料款（金*混凝土和标*钢材款）执行案件除材料款外额外支付的费用，2、案件执行费、6项律师代理费，3、欠付工程款、产生的律师费、执行费造成的利息损失（主张至2011年10月31日），4、标*钢材款执行案件中的流拍损失，以上合计主张8619920元，具体数额由法院认定，其中标*钢材款损失按照执行中的和解协议仅主张至2011年7月30日。根据原告前*公司的申请，本院于2011年8月15日作出2010盐民初字第0046-1号民事裁定，冻结被告中*公司银行账户存款1968万元或查封等值财产。

本院认为，根据案外人吴**在（2011）盐民初字第0032号案件审理过程中提供的2008年8月13日的《通知书》、2008年11月6日双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《工程承包承诺书》及其陈述，案外人吴**在原告前*公司中标被告中*公司科技转移中心大楼工程前即以金*公司名义进行施工，后又以原告前*公司名义与被告中*公司签订建设工程施工合同及相关补充协议，原告前*公司向案外人吴**收取相应的管理费但不承担任何风险损失，工程施工利益均由案外人吴**实际享有，虽然原告前*公司与案外人吴**于2008年6月1日签订有劳动合同，但合同签订后前*公司既未发放吴**工资，也未为吴**缴纳各项社会保险，吴**对原告前*公司与其签订劳动合同的目的亦有异议，故可以认定，案外人吴**为案涉工程的实际施工人，原告前*公司为被挂靠单位，原告前*公司与被告中*公司签订的一系列建设工程施工合同均系无施工资质的案外人吴**借用原告前*公司的施工资质所签订，违反了法律、法规的强制性规定，系无效合同。虽然双方当事人签订的相关建设工程施工合同无效，但案外人吴**作为实际施工人以原告前*公司的名义履行了合同的义务，故原告前*公司作为无效合同一方当事人可以请求被告中*公司参照合同约定支付工程价款，并赔偿其遭受的实际损失。原告前*公司主张其享受工程价款优先受偿权不符合法律规定，且本院( 2011)盐民初字第0032号判决已明确案外人吴**享有案涉工程价款的优先受偿权，故对原告前*公司该项诉讼请求本院不予支持。

关于工程价款，苏仁中工鉴( 2011)第32-1号工程造价司法鉴定报告书补充鉴定结论系依据备案合同的约定作出，故该鉴定结论本院予以认定。鉴于原告前*公司经本院依法释明后坚持仅主张案涉工程-1—5层的工程款及鉴定结论中的相关项目费用，本院依据其诉讼请求，依法支持补充鉴定结论中的案涉工程-1—5层工程造价、井点降水工程造价、安装工程已完成工程造价及签证（已有建设单位签字）工程造价等项目。其中，案涉工程-1—5层工程造价中含有桩基工程款，桩基工程款已由被告中*公司向桩基工程分包人支付完毕（价款为4371110元），故该笔费用应在案涉工程-1—5层工程造价中进行扣减，扣减后案涉工程-1—5层的工程造价为22246636.25元。被告中*公司已实际支付工程款10048340.65元（支付原告前*公司3400000元、实际施工人吴**6648340. 65元）亦应在其应向原告前*公司支付的工程款中予以抵扣，故被告中*公司应支付原告前*公司工程款14879290.61元（22246636.25元+1935589.61元+481702.06元+263703.34元一10048340.65元）。关于损失。1、关于材料款损失。经查，混凝土及钢材两笔材料款均因原告前*公司（吴**）垫资建设被告中*公司科技中心工程所发生，被告中*公司亦对两笔材料款承担连带担保责任。而被告中*公司至今未能按照合同约定付清工程款，并直接造成原告前*公司不能向两材料供货商（金*公司及标*公司）支付货款，进而导致原告前*公司被法院依法执行相应的财产，故原告前*公司主张因被执行材料款造成的损失应当予以支持。其中，混凝土款部分的损失为106113.4元（4430000元-4277146.6元-46740元，）；虽然钢材款案件[( 2010)盐商初字第0005号]尚在执行过程中，但经查本院执行卷宗，截止2011年7月30日，原告前*公司需给付标*公司8624452元（含材料款本金），故对钢材款部分的损失（截止2011年7月30日）本院确认为2776251.79元（8624452元一5848200.21元）。2,|关于执行费损失。经查，原告前*公司因钢材款及混凝土款两执行案件分别支付法院执行费46740元及68097元，该执行费损失均因被告中*公司未能支付付工程款造成，故该项费用应当由被告中*公司承担。3、关于律师费损失，经查，虽然原告前*公司提供相关案件的律师委托合同，但双方当事人对律师费的负担并无约定，故原告前*公司要求被告中*公司承担律师费的请求本院不予支持。4、关于利息损失，本院对原告前*公司已支付的钢材款及混凝土款所产生的利息损失予以支持（利息按中国人民银行同期同类贷款利息计算，计算期限从实际支付之日至原告前*公司主张的2011年10月31日）。5、关于流拍损失问题，经查，在钢材款执行案件执行过程中，申请人标*公司申请法院拍卖原告前*公司资产，因两次流拍而降价拍卖，但拍卖尚未完成，流拍损失亦未实际发生，故本院对原告前*公司的该项损失主张在本案中不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、被告中*公司支付原告前*公司工程款人民币14879290.61元。

二、被告中*公司支付原告前*公司材料款损失及案件执行费人民币2997202.1元（106113.4元+2776251.79元+46740元+68097元），并承担前*公司已付款的利息损失（2000000元从2010年8月2日起、2000000元从2 010年8月5日起、430000元从2010年9月30日起、1000000元从2011年3月11日起、1000000元从2011年4月19日起、1000000元从2011年5月31日起，均至2011年10月31日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息）。

三、驳回原告前*公司其他诉讼请求。

上列一、二项给付义务，限义务人于本判决生效后十日内履行完毕。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费、保全费合计214538元，由被告中*公司负担116657元，由原告前*公司负担97881元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

审  判  长  张*祥

审  判  员  陆  *

审  判  员丁*军

二O一二年一月十八日

书记员倪*